原創條例FAQ

　　為了實踐我國憲法增修條文第10條第11項規定國家應肯定多元文化、並積極維護發展原住民族語言及文化之修憲意旨，立法院於民國94年通過「原住民族基本法」，司法實務上多半肯認其位階高於法律，亦有學者認為此法屬於實質憲法的一部分。「原住民族基本法」第13條規定：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定之。」故於民國96年時，作為維護原住民族傳統文化方法之一部，立法院遂依據本條制訂「原住民族傳統智慧創作保護條例」。

　　聯合國大會在2007年通過的「聯合國原住民族權利宣言（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）」第11條第1項明定：「原住民族有權信守和振興其文化傳統與習俗…有權保留、保護和發展其文化過去、現在和未來的表現形式…」；第31條：「原住民族有權保存、掌管、保護和發展其文化遺產、傳統知識和傳統文化的表現形式…。他們也有權保存、掌管、保護和發展自己對這些文化遺產、傳統知識和傳 統文化表現形式的智慧財產權」，且「各國應與原住民族共同採取有效措施，承認和保護對這些權利的行使」（第31條第2項）。而世界智慧財產權組織（簡稱WIPO）與聯合國教科文組織（UNESCO）曾針對原住民族傳統文化表達之保護、歸屬認定與管理模式，攜手共同發展各種可能的規範模型。
　　由此可知，隨著近代國際社群對於原住民族人權議題的重視，對於原住民族傳統文化表達及其智慧創作之保護的呼聲漸長，目前亦有許多國際保護架構正進行研擬並持續推廣中。我國「原住民族傳統智慧創作保護條例」的立法亦是受到國際潮流的影響，進而發展出此對於我國原住民族傳統文化的特殊保障。

　　事實上，在我國目前的智慧財產權制度下，原住民族的傳統智慧創作並無法充分獲得法律保障。以著作權制度為例，我國著作權法著重保護作者「個人」對其創作成果的權利，並無法完全適用於本質上具有「集體性」的原住民族財產權中。另外，我國著作權法所保護之創作，必須滿足原創性、附著於媒體以客觀表現等要件；然對於原住民族傳統的智慧創作而言，其多半是以口述與實作方式世代相傳。於此情形下，我國著作權法所規定之要件無疑將成為原住民族取得智慧財產權之重大障礙。
　　再者，在一般智慧財產權的制度中，無法取得權利保護或是已經逾越權利存續期間的作品，將落入公共領域中，亦即該作品的資訊內容將可不受限制地被所有公眾自由近用。假如一項原住民族傳統智慧創作因為無法滿足著作權、商標權或專利權等智慧財產權制度的保護要件，而被判定落入公共領域範疇中，則在一般智慧財產權法下就必須無償、無限制且無附加條件地對全體公眾開放。
　　另外，對於原住民族而言，傳統智慧創作的使用時常必須符合該社群的內部規範，例如擁有特定身分者、或在特定場合者，始能演奏特定音樂、表演特定舞蹈、使用特定器具等（此乃常見於與傳統祭儀有關的活動上）。若僅適用一般財產權規範制度，極有可能造成一般公眾誤用原住民傳統知識與創作，間接產生文化剝削的結果，使原住民族無法保有、維持並有效控管其文化資產。

　　不同於著作權法、商標法、專利法等智慧財產權法，根據「原住民族傳統智慧創作保護條例」第2條，原住民族委員會乃該條例之主管機關，二者並不相同。因此，有關該條例的條文解釋、或是「傳統智慧創作專用權」的申請、審核與登記等行政程序，均是由原住民族委員會執掌管理。

　　「原住民族傳統智慧創作保護條例」的子法目前有兩個，一是「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」，二是「原住民族傳統智慧創作保護共同基金收支保管及運用辦法」。
　　「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」是依據該條例第4條第2項、第6條第2項及第9條第4項規定訂定，於2015年1月8日由原住民族委員會發布，自同年3月1日起施行。而「原住民族傳統智慧創作保護共同基金收支保管及運用辦法」則是為落實該條例第14條第1項「智慧創作專用權依第七條第一款或第二款規定為原住民族或部落取得者，其智慧創作之收入，應以原住民族或部落利益為目的，設立共同基金；其收支、保管及運用辦法，由主管機關另定之。」而訂定，於2015年3月13日發布，同日施行。

　　依據「原住民族傳統智慧創作保護條例」第3條規定，所謂的「智慧創作」，包含原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他形式與種類之文化成果的表達。另「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」第2條則進一步針對這些智慧創作類型提供更細部與具體的說明。

　　原住民族傳統智慧創作依照法定程序申請，經主管機關審核並登記後，申請的原住民族或部落可以主張「智慧創作專用權」。「智慧創作專用權」可再分為「智慧創作財產權」和「智慧創作人格權」，權利人（即權利歸屬之民族或部落）得以此權利對抗任何以「歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其智慧創作之內容、形式或名目致損害其名譽」，以及其他侵害其「專有使用及收益其專用財產權」之不法行為。

　　有關「原住民族傳統智慧創作」的申請人資格，規定於「原住民族傳統智慧創作保護條例」第6條第2項，乃是「以原住民族或部落為限」；並且根據第7條第3項，當「智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落者，應登記為全部原住民族，並自登記之日起，由全部原住民族取得智慧創作專用權。」因此，智慧創作專用權人可能包括申請人族群或部落、申請人以外其他被認定為應取得專用權之特定非申請人族群或部落，甚至全部原住民族。因「智慧創作專用權」本質為集體權利，故單一的原住民個人，並無法單獨成為「智慧創作專用權」的權利人。

　　「原住民族傳統智慧創作保護條例」採取「登記要件主義」與「實質審查主義」，此可見於該條例第4條規定：「智慧創作應經主管機關認定並登記，始受本條例之保護」以及第5條規定：「主管機關得遴聘（派）有關機關人員、專家學者及原住民代表，辦理智慧創作之認定及其他法令規定事項，其中原住民代表不得少於二分之一」。申請人須以原住民族或部落為限，因此應選任代表人為之。申請智慧創作專用權的標的必須是依據該條例第3條規定之「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」等。
　　簡言之，若要取得智慧創作專用權，需依照「原住民族傳統智慧創作保護條例」以及「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」之規定提出申請。至於申請之細部程序則規定於「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」第8條至第19條中。
　　有關申請之必要文件，依據「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」第9條規定，包含：1.申請書；2.選任代表人之身分證明、證明文件、授權書或部落會議紀錄；3.智慧創作說明書，得輔以照片或視聽媒體；4.必要之圖式、樣本等原件或重製品；5其他有助於說明傳統智慧創作之相關文件。申請人必須備齊以上文件後，始得向原住民族委員會提出智慧創作專用權之申請
　　其中智慧創作申請書的內容，依據「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」第10條，應載明：1.智慧創作之名稱、種類；2.申請人及欲取得智慧創作專用權之原住民族或部落；3.代表人姓名、地址；4.委任代理人者，其姓名及事務所；5.智慧創作內容之摘要說明。
　　另有關智慧創作說明書，則是依據「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」第 11條，其內容應載明：1.智慧創作之名稱、種類；2.申請人及欲取得智慧創作專用權之原住民族或部落；3.智慧創作之內容，包括下列項目：（1）符合本辦法規定之特徵、範圍。（2）智慧創作之歷史意義、現存利用方式及未來發展。（3）智慧創作與申請人之社會、文化關聯，包括身份關係、習俗及禁忌等。（4）與智慧創作申請人社會脈絡密切相關，不宜公開之理由。（5）其他由主管機關指定之記載事項。

　　依據既有的智慧財產權制度使用原住民族傳統文化成果表達的以往利用行為，在「原住民族傳統智慧創作保護條例」之實施下，無論是現有成果或未來產出之歸屬與管理，均將因「原住民族傳統智慧創作專用權」的保護制度而受到限制與規範。
　　在專用權制度正式上路後，與藝術交易與文化產業發展關係最為密切者，即為「原住民族傳統智慧創作專用權」的授權條件。因該條例規定，若屬專屬授權，則採「登記要件主義」，亦即授權契約「非經登記，不生效力」；再者，授權契約內容採取「明示授權條件主義」，即契約「約定不明部分，推定為未授權」。由此可知，為強化原住民族對於其傳統智慧創作之財產自主權，專用權制度特別係於專屬授權中乃採取嚴格態度，促使外部社會參與原住民族藝術交易或文化產業活動時，透過授權機制落實對於原住民族群或部落傳統文化的完全尊重。

　　「原住民族傳統智慧創作保護條例」乃維護原住民族傳統文化的重要法律，具有重大公益性質，其並未規定權利人須繳交任何行政規費予主管機關（原住民族委員會）。申請人只須依法通過申請、審核程序，取得智慧創作專用權後，即可持續受到該權利的保障。

　　原住民族傳統智慧創作保護條例」第15條第1項規定：「智慧創作專用權，應永久保護之。」因此，智慧創作專用權是一種永久存續的特殊權利，並無存續期間的限制或是屆期失效的問題。即便是擁有特定智慧創作的族群或部落，因遷徙或重大災害等原因而消失於世，依據同條第2項規定：「智慧創作專用權人消失者，其專用權之保護，視同存續；其專用權歸屬於全部原住民族享有」，該智慧創作專用權仍不歸於消滅。

　　身為特殊權利，智慧創作專用權原則上不能拋棄，此明文規定於「原住民族傳統智慧創作保護條例」第12條前段：「智慧創作專用權非經主管機關同意，不得拋棄」。縱使經過主管機關原住民族委員會的同意，取得智慧創作專用權的族群或部落拋棄了該權利，則「拋棄之智慧創作專用權，歸屬於全部原住民族享有」（同條後段），此受專用權保護之原住民族傳統智慧創作仍然不會落入一般智慧財產權法下所謂的公共領域中，不因此成為非原住民族的一般公眾可以不受限制加以自由近用的標的物。

　　「原住民族傳統智慧創作保護條例」第10條第4項前段規定：「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益」。因此，該部落全體族人，對於自己部落所擁有的智慧創作，依據條例規定均得自由使用收益。但該使用收益之行為可能將因個別部落傳統規範而受有特定限制，然此種涉及部落內部傳統秩序之議題並非「原住民族傳統智慧創作保護條例」之規制範疇，故族人自己利用行為之准否決定權應回歸部落，循各部落內部爭議處理機制處理之。